Judicialis Rechtsprechung

1. Der Parallelimporteur verletzt die Markenrechte des Arzneimittelherstellers, wenn die markenrechtlich geschützte Bezeichnung beim EU-Parallelimport unter Markenersetzung im Inland verwendet wird, soweit die Markenersetzung nicht erforderlich ist (gemäß den Grundsätzen zur künstlichen Marktabschottung: Art. 28, 30 EG).

2. Die objektiv zu bestimmende "Zwangslage" zur Markenersetzung kann sich aus dem Verbietungsrecht einer Drittmarke ergeben, aber nicht schon aus dem Hinweis des Inhabers der Drittmarke, eine Lizenzvereinbarung sei verhandelbar, wenn ungeklärt bleibt, ob mit einem Verbot und seiner Geltendmachung zu rechnen ist.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 94/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. August 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 1. Juli 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 20. Mai 2003 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1.) Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten,

der dieser seit dem 8. Februar 2001 aus der Herstellung, dem Feilhalten und dem Vertrieb von aus Ländern der EU unter den Bezeichnungen "Selokeen" oder "Seloken" importierten Arzneimittel, die mit der Bezeichnung "Beloc Zok" versehen worden sind, in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

2.) Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der Arzneimittel gemäß Ziffer 1. seit dem 8. Februar 2001, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellte und bezogene Importware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie nicht in der Berufungsverhandlung zurückgenommen worden ist, abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 256.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum B-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland das Arzneimittel "Beloc Zok", und zwar in verschiedenen Dosierungen und zum Teil mit den Bezeichnungszusätzen wie "mite" und "forte". Im europäischen Ausland wird das Arzneimittel vom Konzern der Klägerin unter "SELOKEEN" bzw. "SELOKEN" vertrieben.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig. Sie haben im Parallelimport die aus dem europäischen Ausland stammenden Arzneimittel "SELOKEEN ZOC" und "SELOKEN" in "Beloc Zok" umgekennzeichnet und so in Deutschland vertrieben.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "Beloc Zok" (der Klagemarke), eingetragen für pharmazeutische Präparate sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege (Anlage K 1).

Die Firma NE-xxx AG (im folgenden: die NE-xxx) ist Inhaberin der deutschen Marke "Seloken" (im folgenden: SELOKEN-Gegenmarke), eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" (Anlage B 2).

Die Beklagten haben den beanstandeten Parallelimport der Klägerin angezeigt und Muster vorgelegt (vgl. dazu den Schriftwechsel zwischen den Parteien: Anlagen B 5-9). Nach einer weiteren Korrespondenz zwischen den Parteien (vgl. Anlagen B 10-19) haben die Beklagten mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 sich gegenüber der Klägerin strafbewehrt verpflichtet,

es zu unterlassen, im europäischen Ausland unter den Marken Seloken bzw. Selokeen vertriebene Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung Beloc Zok mite und/oder Beloc Zok 95 mg und/oder Beloc Zok forte zu vertreiben (vgl. dazu im Einzelnen: Anlage B 20).

Wegen der Erteilung zur Auskunft und wegen des Schadensersatzes hat es zwischen den Parteien vorprozessual noch Schriftwechsel gegeben (Anlagen B 21-22).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Umkennzeichnung der Arzneimittel (in "Beloc Zok") stelle eine Markenverletzung dar, für die Beklagten habe es insoweit zu keinem Zeitpunkt eine Zwangslage gegeben. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten, sie seien zur Umkennzeichnung in "Beloc Zok" gezwungen gewesen, weil die NE-xxx Inhaberin der SELOKEN-Gegenmarke sei, treffe nicht zu. Die NE-xxx habe zu keinem Zeitpunkt Verbietungsrechte aus der SELOKEN-Gegenmarke geltend gemacht, sondern sich vielmehr ihr (der Klägerin) gegenüber verpflichtet, aus dieser Marke gegenüber Parallelimporteuren keine Verbietungsrechte geltend zu machen (Bl. 36-37, Beweisantritt Bl. 28).

Die von den Beklagten vorgelegte Korrespondenz ergebe nicht, dass die Beklagten hätten ernsthaft befürchten müssen, von der NE-xxx auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden, sondern zeige nur auf, dass die NE-xxx nicht bereit gewesen sei, eine Abgrenzungsvereinbarung abzuschließen. Die Beklagten hätten es nicht einmal für nötig befunden, mit der NE-xxx wegen einer Lizenz zu verhandeln.

Demgemäß sei über den gesamten Vertriebszeitraum Auskunft zu erteilen. Das sei noch nicht geschehen, fragmentarische Angaben zu Packungszahlen stellten noch keine Auskunft dar.

Die Klägerin hat beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Fassung der Anträge vgl. Bl. 2),

1. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten,

der dieser aus der Herstellung, dem Feilhalten und dem seit Februar 2001 erfolgten Vertrieb von aus Ländern der EU unter den Bezeichnungen "Selokeen" oder "Seloken" importierten Arzneimittel, die mit der Bezeichnung "Beloc Zok" versehen worden sind, in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der Arzneimittel gemäß Ziffer 1., und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Sie hätten die Klagemarke nicht verletzt. Für sie habe es wegen der SELOKEN-Gegenmarke zunächst eine Zwangslage zur Umkennzeichnung der Arzneimittel beim Parallelimport gegeben. Sie (die Beklagten) hätten ernsthaft befürchten müssen, von der NE-xxx auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Sie - die Beklagte zu 1) - habe bei der NE-xxx mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 nachgefragt, ob Einwendungen gegen den Vertrieb unter "Seloken" bestünden (Anlage B 3), die NE-xxx habe aber den Abschluss einer Abgrenzungsvereinbarung abgelehnt (Anlage B 4). Dass die NE-xxx sich verpflichtet hätte, aus der SELOKEN-Gegenmarke keine Verbietungsrechte gegenüber Parallelimporteuren geltend zu machen, werde bestritten. Die Klägerin habe das zwar vorprozessual behauptet (Anlage B 1), die SELOKEN-Gegenmarke sei aber nicht gelöscht worden.

Sie (die Beklagten) hätten die Klägerin im Jahre 2001 und in den Folgejahren ordnungsgemäß über den Parallelimport von "Beloc Zok" informiert und Muster vorgelegt (Anlagen B 5-10). Die Klägerin habe mehrfach die Umkennzeichnung beanstandet (Bl. 16-17, Anlagen B 5-10). Nach einem längeren Schriftwechsel (Bl. 17, Anlagen B 11-17) habe die Klägerin sie schließlich über die abgegebene Verpflichtungserklärung der NE-xxx vom 13. November 2002 unterrichtet (Anlage B 1). Darauf hätten sie - die Beklagten - reagiert und ihre Unterlassungserklärung abgegeben und Auskünfte erteilt (Bl. 17, Anlagen B 18-22).

Die von der Klägerin geforderten Auskünfte gingen zudem über den Anspruchsumfang im Falle einer Markenverletzung hinaus.

Mit Urteil vom 20. Mai 2003 hat das Landgericht der Klage im Umfang des Klageantrages zu 1.) vollen Umfangs stattgegeben; hinsichtlich des Auskunftsantrages zu 2.) sind die Beklagten teilweise verurteilt worden, und zwar

der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der Arzneimittel gemäß Ziffer 1., und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten;

- der Umsatz;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz.

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der (jeweils selbständigen) Berufung, die sie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Klägerin wendet sich gegen das landgerichtliche Urteil, soweit sie unterlegen ist. Die Beklagten wenden sich im Umfang ihrer Verurteilung gegen das erstinstanzliche Urteil.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat und sie die Klage weiterverfolgt. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht das Bestehen einer anfänglichen Zwangslage zur Umkennzeichnung verneint. Die abweichende Darstellung der Beklagten sei zumindest schief. Aus dem vorgelegten Schriftwechsel zwischen der NE-xxx und den Beklagten ergebe sich nicht, dass die NE-xxx der Benutzung der SELOKEN-Gegenmarke nicht zustimmte oder gar Verbietungsrechte geltend gemacht hätte. Im Übrigen habe sich die NE-xxx ihr (der Klägerin) gegenüber verpflichtet, aus der SELOKEN-Gegenmarke gegenüber Parallelimporteuren keine Verbietungsrechte geltend zu machen. Zu Unrecht habe das Landgericht den Auskunftsantrag teilweise abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es die Klage abgewiesen hat, die Beklagten weiter zu verurteilen,

der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der Arzneimittel gemäß Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich auch ergeben:

- die gezahlten Einkaufspreise;

- die erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn.

Die Klägerin beantragt außerdem,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das landgerichtliche Urteil nicht verteidigt werden solle, soweit die Beklagten auch zur Auskunft über die Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderen Vorbesitzern der Importware verurteilt worden ist und mit der Maßgabe, dass angefügt wird: "wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können".

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es der Klage stattgegeben hat, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht das Bestehen der anfänglichen Zwangslage zur Umkennzeichnung verneint, das widerspreche den Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung (Bl. 86-91). Maßgeblich sei nur das Bestehen einer objektiven, nicht etwa einer wirtschaftlichen Zwangslage. Die Reaktion der NE-xxx auf ihre Anfrage habe ergeben, dass diese eine Verwendung der SELOKEN-Gegenmarke nur bei Verkauf oder Nutzungsüberlassung im Wege einer Lizenzvereinbarung zugelassen hätte. Das Argument der Klägerin, das Geltendmachen von Verbietungsansprüchen aus der SELOKEN-Gegenmarke wäre eine sittenwidrige Behinderung gewesen, sei unzutreffend. Für das Bestehen einer objektiven Zwangslage komme es nicht darauf an, ob ein Dritter tatsächlich Verbietungsrechte geltend gemacht habe, sondern ob entgegenstehende Markenrechte Dritter bestünden; es müsse nicht im Einzelfall zur Ausübung der Markenrechte Dritter kommen. Der Parallelimporteur müsse sich nicht erst abmahnen oder gar verklagen lassen, ehe eine objektive Zwangslage bestehe. Der Abschluss eines Lizenzvertrages könne nicht gefordert werden.

Unabhängig davon hätte der Auskunftsanspruch enger als stattgegeben gefasst werden müssen. Den Vertrieb mit den umgekennzeichneten Arzneimitteln hätten sie - entsprechend zu ihrer Unterlassungserklärung vom 18. Dezember 2002 - bereits zum 12. Dezember 2002 eingestellt.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, insoweit sind die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils weitergehend zu verurteilen. Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Insoweit ist die Klage, soweit sie in der Berufungsverhandlung nicht teilweise zurückgenommen worden ist, abzuweisen; im Übrigen ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Zum Zwecke der Klarstellung hat der Senat den abgeänderten Urteilsausspruch insgesamt neu gefasst.

Der Klageantrag zu 1.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist auch nach Auffassung des Senats im Wesentlichen begründet. Allerdings ist hinsichtlich des Beginns der schadensersatzpflichtigen Handlungen eine Präzisierung wegen des Datums (ab 8. Februar 2001) vorzunehmen, hinsichtlich weiter vorverlagerter Handlungen ist die Klage abzuweisen. Insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet.

Der Klageantrag zu 2.) auf Auskunftserteilung ist in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung entsprechend dem Urteilsausspruch des Senats begründet. Insoweit ist die Berufung der Klägerin begründet und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Auskunftsanspruch ist allerdings ebenfalls wegen des Datums (ab 8. Februar 2001) zu präzisieren. Den weitergehenden Klageantrag zu 2.) hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Die Klage ist insgesamt gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet bzw. unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

I.

Der Klageantrag zu 1.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist im zuerkannten Umfang entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1.) zulässig und begründet. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im vom Senat zuerkannten Umfang zu (§ 3, § 14 Abs. 2-4, 6 MarkenG; vgl. im Übrigen unter 3.).

(a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Diesen gesetzlichen Tatbestand haben die Beklagten an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch verwirklicht, dass sie unautorisiert das importierte Arzneimittel "SELOKEEN ZOC" bzw. "SELOKEN", das mit diesen Bezeichnungen in Ländern der Europäischen Union außerhalb Deutschlands von Konzerngesellschaften der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist (z. B. "SELOKEN" in Österreich), in "Beloc Zok" umetikettiert haben und die so umkonfektionierte Ware feilgehalten und vertrieben haben. Damit haben die Beklagten die Ware erstmalig mit der mit dieser Bezeichnung identischen Klagemarke ("Beloc Zok" - Anlage K 1) der Klägerin - mit einer fremden Marke - versehen.

(b) Das parallelimportierte Arzneimittel "SELOKEEN ZOC" bzw. "SELOKEN" war ursprünglich in einem Land der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers im Konzern der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

Deswegen würde die Klage keinen Erfolg haben können, wenn in der Geltendmachung des markenrechtlichen Anspruchs eine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft läge (Art. 28, 30 EG) oder wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

(aa) Bei der vorliegenden Markenersetzung kommt eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin allerdings nicht in Betracht. Es geht nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im EU-Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke ("SELOKEEN ZOC" bzw. "SELOKEN"), sondern um die erstmalige Kennzeichnung der Ware mit einer anderen Marke, mit der Klagemarke "Beloc Zok". Bei einer derartigen Markenersetzung ist § 24 MarkenG nicht anzuwenden:

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Gemäß dieser EuGH-Rechtsprechung tritt nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche Waren ein, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 - Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Mithin ist in Fällen, in denen der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt, § 24 MarkenG nicht einschlägig (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic).

(bb) Bei der Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Sowohl Art. 30 EG als auch Art. 7 MarkenRL dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(cc) In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte dient (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim; EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(dd) Die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in erstmalig mit der Klagemarke ("Beloc Zok") versehene Verpackungen ist grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie ein Umpacken unter anschließendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke, und zwar insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Zwischen beiden Fallgestaltungen besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(ee) Eine künstliche Marktabschottung - ihr Vorliegen beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist - ist gegeben, wenn bestehende Umstände im Zeitpunkt des Vertriebes den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprünglich auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuchliche zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können und wenn ihm diese Neukennzeichnung untersagt wird.

(aaa) Eine solche Zwangslage liegt dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann anzunehmen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, wenn also etwa eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(bbb) Auch bei anderen Sachverhaltsgestaltungen kann die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs gegeben sein, so kann auch eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

In diesem Sinne hat der Senat bereits entschieden (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, B. v. 13. März 2003, 3 U 166/02, GRUR-RR 2003, 312), hieran ist festzuhalten. Der EuGH hat die gewählte Bestimmung der "Regelungen und Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, in seiner Entscheidung nur mit einem Beispielsfall erläutert (mit einer - wie ausgeführt - Verbraucherschutzvorschrift, die die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet: EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn). Aus der bloß beispielhaften Erläuterung ergibt sich zugleich, dass es für die Feststellung der "objektiven Zwangslage" auf die tatsächlichen Gegebenheiten insgesamt, und damit auf alle "Regelungen und Praktiken" ankommt.

Dass auch eine ältere inländische Drittmarke einem Vertrieb des Arzneimittels im Inland unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen kann, entspricht den vom EuGH weit gefassten Voraussetzungen zur objektiven Zwangslage. In Übereinstimmung damit hat der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Parallelimporteur nicht etwa in jedem Falle der Verwendung unterschiedlicher Hersteller-Marken berechtigt sei, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen, sondern nur dann, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(ccc) Die auszugleichenden, widerstreitenden Interessen am freien Warenverkehr und der Markenrechte sind abzuwägen. Bei der Beurteilung der objektiven Zwangslage ist zu beachten, dass der Importeur mit dem Parallelimport unter Markenersetzung (wie beim Wiederanbringen einer Marke) an sich einen rechtswidrigen Eingriff beabsichtigt, der gerechtfertigt (und nicht nur "möglicherweise" gerechtfertigt) sein muss. Deswegen kann den Parallelimporteur z. B. das bloße Kostenrisiko zur Klärung der Markenkollision nicht in eine Zwangslage führen, wohl aber etwa die Notwendigkeit, vor Beginn des Parallelimports erst in einem (langwierigen) Prozess mit dem Dritt-Markeninhaber die Rechtslage auszuloten (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR 2002, 446).

Der Parallelimporteur muss dabei auch von sich aus im Rahmen des Zumutbaren bemüht sein, bestehende Bedenken auszuräumen und etwa klären, ob mit Widerständen dritter Rechteinhaber zu rechnen ist. Lässt sich danach sagen, dass er aus seiner Sicht zwar nicht mit letzter Gewissheit, aber doch vernünftigerweise nicht erwarten kann, die Ware mit dem ursprünglichen Zeichen ohne Widerstand absetzen zu können, befindet er sich in einer Zwangslage. So lässt sich verhindern, dass der Importeur angesichts formaler Rechtspositionen Dritter die Hände in den Schoß legt, obwohl tatsächlich keine Widerstände zu befürchten sind. Das hat der Senat in seinen beiden früheren, oben genannten Entscheidungen ausgeführt hat, hieran ist festzuhalten (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, a. a. O.).

Nicht jede eingetragene identische oder verwechslungsfähige Dritt-Marke zieht auch eine Inanspruchnahme des Parallelimporteurs nach sich, wenn er die in Rede stehende Bezeichnung benutzt. Demgegenüber ist ein gesetzliches Verbot, etwa wegen Irreführung, eine schon wegen der Existenz der Vorschrift zwingende "Regelung" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen kann. Deswegen kann die formale Anspruchsposition eines Verbietungsrechts aufgrund einer Dritt-Marke nicht genügen.

(c) Nach diesen Grundsätzen war auch nach Auffassung des Senats von Anfang an keine objektive Zwangslage für die Beklagten gegeben, die Markenersetzung war im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nicht erforderlich.

Die Beklagten mussten nicht ernsthaft befürchten, bei der Verwendung der Bezeichnungen "SELOKEEN ZOC" bzw. "SELOKEN" in Deutschland für das so parallelimportierte Arzneimittel aus der SELOKEN-Gegenmarke auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Insoweit kommt es allein auf die Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles an.

Die NE-xxx ist kein Pharmaunternehmen; dass sie ihre SELOKEN-Gegenmarke - eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" - selbst benutzt oder lizenziert hätte, ist nicht ersichtlich. Andererseits wird vom Konzern der Klägerin gerade diese Bezeichnung bzw. "SELOKEEN ZOC" außerhalb Deutschlands in der Europäischen Union für das in Rede stehende Arzneimittel benutzt. Das sind objektive Gesichtpunkte, die bei der SELOKEN-Gegenmarke eher an eine sog. Hinterhalts- oder Sperrmarke denken lassen.

In dieser Konstellation war es nicht ausreichend, dass die Beklagten der NE-xxx mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 den beabsichtigten Parallelimport der Arzneimittel unter "SELOKEEN ZOC" bzw. "SELOKEN" geschildert und nur nach "Bedenken" der NE-xxx gefragt haben (Anlage B 3). Auf die Antwort der NE-xxx mit Schreiben vom 21. November 2000, in dem von einer Abmahnung oder auch nur von der Andeutung eines Verbietenwollens nicht die Rede ist, sondern von einer "verhandelbaren Lizenzvereinbarung" (Anlage B 4, Seite 1), haben die Beklagten die eigentlich relevante und unbeantwortet gebliebene Frage, ob die NE-xxx Verbietungsansprüche geltend machen wird, wiederum nicht gestellt. Statt dessen haben die Beklagten der NE-xxx zur Lizenzvereinbarung mitgeteilt, die Zahlung einer Lizenzgebühr käme für die (die Beklagten) nicht in Frage (Anlage B 4, Seite 2); hierauf hat die NE-xxx nur geantwortet, eine Abgrenzungsvereinbarung komme nicht in Frage (Anlage B 4, Seite 3). Eine Klärung, ob Verbietungsansprüche erhoben würden, haben die Beklagten nicht herbeigeführt.

Von einer objektiven Zwangslage kann daher schon damals nicht ausgegangen werden. Auf die spätere Verpflichtungserklärung der NE-xxx gegenüber der Klägerin, aus der SELOKEN-Gegenmarke gegenüber Parallelimporteuren keine Verbietungsrechte geltend zu machen (Bl. 36-37), kommt es demgemäß nicht an.

Inwieweit der Auffassung des Landgerichts gefolgt werden kann, wonach die objektive Zwangslage zur Umkennzeichnung schon zu verneinen ist, wenn der Parallelimporteur die Ursprungsbezeichnung des Arzneimittels gegen Zahlung einer (wirtschaftlich vernünftigen) Lizenzzahlung an einen Dritten beibehalten kann, bedarf vorliegend keiner Klärung. Der Senat lässt die Frage ausdrücklich offen.

(d) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Markeninhaberin, die in Deutschland das Arzneimittel "Beloc Zok" vertreibt, ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die parallelimportierten Arzneimittel nach Umkennzeichnung unter dieser Bezeichnung vertrieben haben.

Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass den Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn die Beklagten hätten sich so nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz der Klägerin besorgt hätten, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten. Deswegen kann etwa das Argument, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", nicht durchgreifen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine "Einwilligung" der Klägerin ohne eine Lizenz gerade nicht in Betracht kommt.

Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

(e) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihnen verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen werden im gewerblichen Rechtsschutz zu Recht strenge Anforderungen an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

(f) Der Feststellungsanspruch zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist begründet bezüglich des Schadens der Klägerin, der dieser seit dem 8. Februar 2001 aus der Herstellung, dem Feilhalten und dem Vertrieb von aus Ländern der EU unter den Bezeichnungen "Selokeen" oder "Seloken" importierten Arzneimittel, die mit der Bezeichnung "Beloc Zok" versehen worden sind, in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Es ist unstreitig, dass die Beklagten entsprechend ihrer Mitteilung vom 8. Februar 2001 (Anlage B 5) jedenfalls zu diesem Zeitpunkt mit dem Parallelimport unter der beanstandeten Umkennzeichnung begonnen haben. Die Beklagten haben nicht etwa behauptet, sie hätten erst später mit dem Vertrieb begonnen. Vielmehr haben die Beklagten vortragen lassen, sie hätten die Klägerin "im Jahre 2001" und in den Folgejahren ordnungsgemäß über den Parallelimport von "Beloc Zok" informiert, das sei "beispielsweise" mit dem Schreiben vom 8. Februar 2001 geschehen (Bl. 16). Deswegen ist diese Zeitbestimmung (statt der ungenauen: "seit Februar 2001") als Beginn der Verletzungshandlung in den Feststellungsausspruch aufzunehmen.

3.) Der weiter gehende Feststellungsantrag ist unbegründet.

Soweit mit der beantragten Feststellung der Schadensersatzpflicht "seit Februar 2001" eine solche seit dem 1. Februar 2001 begehrt wird, ist dieser Antrag unbegründet, denn einen früheren Verletzungsfall als der vom 8. Februar 2001 entsprechend jenem Schreiben (Anlage B 5) hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Soweit es im Klageantrag zu 1.) um die Feststellung der Ersatzpflicht des Schadens geht, der der Klägerin "aus der Herstellung und dem Feilhalten" des so parallelimportierten Arzneimittels ohne Datumsbestimmung geht, ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet. Als frühester Verletzungsfall ist, wie ausgeführt, der Vertrieb seit dem 8. Februar 2001 maßgeblich und insoweit bezieht sich selbstverständlich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch auf die zuvor hergestellte und feilgehaltene Ware, soweit sich das im Schaden durch den Vertrieb seit dem 8. Februar 2001 niederschlägt.

Die davon abweichende Antragsformulierung des Klageantrages zu 1.) geht aber darüber hinaus, denn sie bezieht sich ohne jede zeitliche Begrenzung auf alle irgendwann zuvor so hergestellten und feilgehaltenen Parallelimporte in der beanstandeten Form. Mangels eines vorgetragenen früheren Verletzungsfalles ist das Feststellungsbegehren insoweit unbegründet.

II.

Der Klageantrag zu 2.) auf Auskunftserteilung der Beklagten ist entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 2.) gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG begründet.

1.) Der Antrag auf Auskunftserteilung bezieht sich auf die in Ziffer 1.) des Ausspruchs im Senatsurteil genannten Handlungen, wobei zur Klarstellung das Datum der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung (seit dem 8. Februar 2001) einzufügen war.

2.) Der Antrag auf Auskunftserteilung ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet, das gilt zunächst hinsichtlich der Menge der jeweils bestellten und bezogenen Importware (aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen sowie nach Bestell- und Lieferdaten) und ebenso hinsichtlich der Menge der hergestellten, bestellten und ausgelieferten Fertigware (aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen sowie nach Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten), und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz, wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen (wegen der übrigen Angaben siehe unter 3.).

(a) Die streitgegenständlichen Handlungen der Beklagten sind eine Markenverletzung. Es handelt sich um widerrechtlich gekennzeichnete Gegenstände im Sinne des § 19 Abs. 1 MarkenG (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter I. entsprechend Bezug genommen.

(b) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa nur auf der Ebene des Importeurs und damit der Beklagten selbst, sondern auch auf der der gewerblichen Abnehmer der Beklagten gegeben. Soweit sich aus der zu erteilenden Auskunft gemäß dem Urteilsausspruch des Senats Hinweise auf die gewerblichen Abnehmer der Beklagten ergeben, ist der Antrag insoweit ebenfalls begründet. Die beanstandeten Handlungen der Beklagten sind, wie ausgeführt, rechtswidrig. Das gilt ohne weiteres auch für die gewerblichen Abnehmer der Fertigware. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse zu erfahren, in welchem Umfang die markenrechtsverletzenden Waren in den Verkehr gebracht worden sind.

(c) Die Auskunft ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG), sie ist den Beklagten zuzumuten und kann von ihnen unschwer erteilt werden.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtung der Grundsätze zum freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft (Art. 28, 30 EG), ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten hat insoweit zurückzutreten. Der Auskunftsanspruch ist demgemäß in diesem Umfang ist begründet, denn Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer können dabei unkenntlich gemacht werden.

Gemäß Art. 28 EGV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 30 EGV lässt hiervon Ausnahmen u. a. zum Schutz des gewerblichen Eigentums zu, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht z. B. es einem Markeninhaber ermöglichte, durch sein Markenrecht einzelne Märkte von einander abzuschotten.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, in der Bundesrepublik Deutschland mit § 24 MarkenG umgesetzt, ebenso wie Art. 30 EGV den Zweck verfolge, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). Nach dieser Rechtsprechung sind Ansprüche des Markeninhabers - und damit auch gegen Parallelimporteure - nur gerechtfertigt, wenn nicht erwiesen ist, dass ein derartiges Vorgehen aus Markenrecht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen würde. Es ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen, den Markeninhabern die Abschottung nationaler Märkte zu ermöglichen und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine).

Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH zur Beweislastregel des § 24 Abs. 1 MarkenG, nach der dem Markenverletzer die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts obliegt. Diese Regel ist demgemäß nur dann mit Art. 28, 30 EG vereinbar, wenn sie nicht dazu führt, die nationalen Märkte abzuschotten (EuGH GRUR 2003, 512 - Stüssy). Diese Gefahr sei - so der EuGH - aber dann gegeben, wenn der Dritte seine Bezugsquellen offen legen müsse, da der Markeninhaber ihm dann für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesen abschneiden könnte (EuGH a. a. o., S. 514 Ziff. 40).

In eben diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Danach ist die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs jedenfalls dann gewahrt, wenn der Verletzer hinsichtlich seiner Lieferanten nur angeben muss, von wem er Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen hat, während er nicht angeben muss, woher er die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen hat, die er - so im dortigen Sachverhalt - in von ihm selbst hergestellte Faltschachteln umgepackt hat (BGH GRUR 2002, 1063 - Aspirin).

Die Belange des freien Warenverkehrs werden vorliegend durch die zugesprochene Auskunft nicht berührt. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht aufgezeigt, das ist auch sonst nicht erkennbar.

3.) Der Auskunftsanspruch ist auch hinsichtlich der gezahlten Einkaufspreise, der erzielten Verkaufspreise, des Umsatzes, der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielten Gewinne begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB), und zwar ebenfalls unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz, wobei auch insoweit Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

Die Markenrechtsverletzung durch die Beklagten war schuldhaft, der Schadenseintritt ist wahrscheinlich; auf die obigen Ausführungen unter I. wird Bezug genommen. Die Klägerin benötigt auch diese Angaben zur Prüfung und Berechnung des Schadens, und zwar für alle Berechnungsalternativen.

(a) Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn ist bei Kennzeichenverletzungen nicht von vornherein ausgeschlossen; hierfür sind die Angaben über den erzielten Gewinn, die Lieferpreise und die erzielten Verkaufspreise sowie weitere Kostenfaktoren zum Nachweis der Gewinnberechnung auf Seiten der Beklagten erforderlich.

Allerdings ist bei der Bestimmung des Umfangs des Auskunftsanspruchs davon auszugehen, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb die Angaben zum Verletzerumsatz ausreichen, wenn nicht der Verletzergewinn ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica). Im Übrigen, also auch wenn der Verletzergewinn nicht ausschließlich auf der Markenverletzung beruht, ist die Höhe des Gewinns für die Schadensberechnung gemäß dieser ausdrücklich anerkannten Methode (BGH, a. a. O. - Indorektal/Indohexal) von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Auskunft könnte ein Ersatzanspruch auf der Basis des Verletzergewinns nicht präzise berechnet werden. Die nur teilweise Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn kann dadurch berücksichtigt werden, dass für die Bezifferung eines Schadens im Wege der Schadensschätzung ein pauschaler Abschlag vom Gewinn vorgenommen wird (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 274).

Auch die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln gebieten nichts anderes. Ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns nach obiger Maßgabe scheidet nur dann von vornherein aus, wenn dem Markeninhaber trotz der durch den Verletzer erzielten Gewinne tatsächlich kein Schaden entstanden ist (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung). Dieser Entscheidung lag aber der Sachverhalt zu Grunde, dass die dort beklagte Partei mit Hilfe eines unzulässigen Kataloges Produkte der Gegenseite verkaufte. Daraus folgte keine Gewinnschmälerung der dortigen Klägerin, weil diese denselben Gewinn erzielt hätte, wenn der Verkauf ihrer Produkte auf einem von ihr selbst ausgegebenen Katalog beruht hätte (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung).

Vorliegend ist eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben. Vielmehr ist die Regel durchgreifend, nach der ein Verletzergewinn den Schluss auf einen Schaden beim Verletzten erlaubt, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung). Das ist vorliegend, wie ausgeführt, der Fall.

(b) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schadensersatz auch nach der Lizenzanalogie berechnet werden kann. Auch insoweit ist der Verletzergewinn für die Bestimmung des Schadens mit von Bedeutung, weil ein vernünftiger potentieller Lizenznehmer bei einer höheren Gewinnmarge eine entsprechend höhere Lizenz zu zahlen bereit sein wird, entsprechendes gilt umgekehrt bei einer geringeren Gewinnaussicht.

Der Senat sieht sich in dieser Rechtsauffassung im Übrigen auch deswegen bestätigt, weil der richterlichen Schadensschätzung ohne hinreichende Anhaltspunkte gerade auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW 2003, 1655).

(c) Der Senat hat zum Umfang der geschuldeten Auskunft bei markenverletzendem Parallelimport früher einen anderen Standpunkt vertreten (vgl. Senatsurteil vom 31. Juli 2003, 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen, insbesondere wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben. Daran ist festzuhalten.

4.) Auch der Anspruch auf Vorlage der Belege ist im zuerkannten Umfang begründet.

Der nach Auffassung des Senats begründete Anspruch auf Auskunftserteilung umfasst in diesem Umfang auch die Rechnungslegung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der erkennende Senat folgt, ist der Anspruch auf ergänzende Rechnungslegung zu bejahen, wenn der Berechtigte darauf angewiesen ist und ihm keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (BGH WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Das hat der Bundesgerichtshof dort für einen Fall der Drittauskunft nach § 19 MarkenG in Bezug auf die Menge der Waren so entschieden.

Für die unselbständigen Hilfsauskünfte über die vom Senat vorliegend zugesprochenen Angaben nach § 242 BGB muss dies aber ebenso gelten. Denn diese ist akzessorisch zum Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch.

Die Rechnungslegung ermöglicht es der Klägerin erst, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen, sie kann Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ausräumen und damit eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Beklagten überflüssig machen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Die Rechnungslegung ist den Beklagten auch zumutbar. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens von durchgreifendem Gewicht auszugehen. Das berechtigte Interesse der Beklagten, die Namen und Anschriften der Herstellerfirmen, der Lieferanten und Vorbesitzer und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten geheim zu halten, ist dadurch berücksichtigt, dass diese Angaben bei der Rechnungslegung (z. B. durch entsprechend geschwärzte Kopien der Belege) unkenntlich gemacht werden können (vgl. hierzu ebenso: BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Der Senat hatte allerdings in seiner Entscheidung vom 31. Juli 2003 (3 U 117/00) noch die Auffassung vertreten, dass im Grundsatz kein Anspruch auf Rechnungslegung gegeben ist. Die frühere, ebenfalls in diese Richtung gehende Rechtsprechung (BGH, a. a. O. - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 1991, 153 - Pizza & Pasta) ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. ebenso nunmehr: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage § 19 MarkenG Rz. 20 m. w. Nw.). Diese frühere Rechtsauffassung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen aufgegeben. Daran ist festzuhalten. Im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG) ergibt sich nichts anderes.

5.) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa deswegen (teilweise) unbegründet, weil die Beklagten schon teilweise Angaben zum Parallelimport gemacht haben. Die Auskunft ist insgesamt und nach Maßgabe des Urteilsausspruchs des Senats zu erteilen.

III.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin begründet und die Berufung der Beklagten nur teilweise begründet, soweit die Klägerin die Klage nicht teilweise zurückgenommen hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Klägerin den Klageantrag zu 2.) gegenüber der früheren Fassung in der Berufungsverhandlung nur noch eingeschränkt verteidigt hat, liegt eine teilweise Klagezurücknahme vor.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur sog. Zwangslage bei der Umkennzeichnung von Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung